06 2018

Boekrecensie

Asieladvocaten in perspectief

Het algemene beeld dat bestaat van advocaten in asielzaken – niet altijd een positief plaatje – ontstaat door de waarneming als buitenstaander. Het onderzoek van Tamara Butter geeft een indruk van wat de advocaat beweegt en biedt daardoor een ongewoon, intern perspectief. Zij heeft in Nederland en in Engeland 22 advocaten geselecteerd en hen geïnterviewd over de wijze waarop zij in hun zaken beslissingen nemen en omgaan met morele dilemma’s. De waarde van het onderzoek is erin gelegen dat het leidt tot meer begrip van het werk van advocaten in de ook voor hen soms moerassige omgeving van het asielrecht. Bovendien is het aanleiding tot het stellen van belangrijke vragen over de context waarin asieladvocaten werken, zoals de wetgever die heeft gecreëerd.

Introductie

Het is om een aantal redenen toe te juichen dat dit onderzoek is uitgevoerd en een fraai proefschrift heeft opgeleverd. In de eerste plaats omdat er in Nederland nog altijd weinig onderzoek is gedaan naar het optreden van advocaten en andere juridische beroepsbeoefenaren, laat staan empirisch onderzoek zoals het onderhavige. Het lijkt ook een verstandige keuze van Butter om voort te bouwen op de schaarse ervaringen met eerder onderzoek in Nederland. Inhoudelijk kan daarbij worden gedacht aan het waardevolle onderzoek van Doornbos, dat eveneens empirisch was opgezet en dat eveneens in de sfeer van het asielrecht was uitgevoerd maar dat niet speciaal op de rechtshulp was gericht.*1 Qua interesse in de ethiek van beslissingen van advocaten doet het onderzoek denken aan dat over morele redeneerpatronen, destijds uitgevoerd door De Groot-Van Leeuwen, samen met Schuyt.*2 Eerstgenoemde is als promotor van Butter opgetreden.

Een belangrijk verwijt is dat sommige advocaten de asielzaken die zij doen niet serieus genoeg nemen en zich onvoldoende inzetten voor hun kwetsbare clientèle.

Een tweede reden waarom valt toe te juichen dat dit onderzoek is uitgevoerd, is dat advocaten die zich met asielrecht bezighouden nogal eens op basis van vooroordelen in een kwade reuk worden gezet. Een belangrijk verwijt is dat sommige advocaten de asielzaken die zij doen niet serieus genoeg nemen en zich onvoldoende inzetten voor hun kwetsbare clientèle. Daar staat tegenover dat asieladvocaten ook juist verweten is, dat zij, samen met hulpverleners, ‘een ijzeren ring’ hebben gecreëerd rondom asielzoekers, dat ze inspelen op de emoties van mensen en zo een mediahype rondom asielzoekers als ‘zielige mensen’ hebben ontketend. Butter vermeldt bovendien de kritiek als zouden asielrechtadvocaten de financiële middelen van de staat op onheuse wijze belasten door hopeloze zaken op te starten. De verkenning door Butter van de afwegingen in het beslissingsproces van advocaten in asielzaken gaat aan de vooroordelen voorbij en beoogt in kaart te brengen welke motieven in dat beslissingsproces een rol spelen en hoe die moreel geduid kunnen worden.

Het uitgangspunt bij die verkenning is dat er bij professionele beslissingen van asieladvocaten over de voortgang van procedures spanning kan bestaan tussen verschillende belangen. Er vallen drie richtingen te onderscheiden: de belangen die de samenleving als geheel heeft bij een behoorlijke rechtspleging, de (financiële) belangen van de advocaat en ten slotte de belangen van de cliënt, de asielzoeker. Die belangen zijn niet altijd tegengesteld, maar zijn of lijken dat soms wel, onder meer wanneer er procedures opgestart worden die objectief gezien geen kans van slagen hebben. Daar ligt dan ook de focus van het onderzoek: op hopeloze zaken. De vraag is welke beweegredenen advocaten hebben om daaraan mee te werken of juist niet.

Iets over de methode en vraagstelling van Butter

Butter heeft het onderzoek uitgevoerd door de advocaten die ze heeft geselecteerd te interviewen. De feiten die het onderzoek oplevert zijn dan ook gebaseerd op wat advocaten zelf vertellen over hun beweegredenen. Dit is dus een kwalitatief empirisch en niet een positiefrechtelijk onderzoek. Butter werkt met semigestructureerde interviews, zodat ze een evenwicht kan vinden tussen vergelijkbaarheid van de interviews en de data die dat oplevert en de flexibiliteit van het gesprek. In het proefschrift zelf is weinig informatie te vinden over het selectieproces of de inhoud van de interviews. In die zin is de verantwoording beperkt. Wel is er de anekdotische weergave van delen van gesprekken die Butter gelukkig veelvuldig benut om te illustreren hoe advocaten redeneren. Verderop in deze tekst zal daar gebruik van worden gemaakt.

Advocaten in vier smaken

Wat tot de verbeelding spreekt, is de typologie die Butter gebruikt om de verschillende soorten beroepshouding bij advocaten te onderscheiden. Zij ontleende die aan wetenschappers die over legal ethics schrijven, in de VS en in de landen uit de voormalige Britse Gemenebest. Het levert modellen op die helpen te begrijpen en classificeren op welke wijze advocaten hun beroepsrol invullen. Het analyseren van gedrag en dat koppelen aan een bepaald type maakt beschrijven, ordenen en analyseren mogelijk. In haar intreerede maakte de bijzonder hoogleraar advocatuur Diana de Wolff hier eveneens dankbaar gebruik van.*3

De aan legal ethics ontleende typologie die Butter gebruikt om de verschillende soorten beroepshouding bij advocaten te onderscheiden, spreekt tot de verbeelding.

Advocaten komen voor in vier typen, volgens deze indeling. Als eerste de adversarial lawyer, die volgens Butter optreedt als hired gun (Butter schrijft in het Engels en hoeft dus de typologie niet te vertalen). Deze advocaat heeft enkel het belang van zijn cliënt voor ogen en acteert dus eenzijdig en partijdig, zij het binnen de grenzen van de wet. De responsible of dutiful lawyer tracht het belang van zijn cliënt te verdedigen maar houdt daarbij steeds het algemene belang van de rechtspleging voor ogen. De derde is de moral activist die zijn cliënt bijstaat en diens belang dient, maar een groter belang voor ogen heeft, namelijk een betere rechtspleging of een betere samenleving. De casus van de cliënt kan dienen als breekijzer of katalysator om dat te bereiken. Ten slotte is er de advocaat die een ethics of care nastreeft en die een sterk accent legt op relationele aspecten van de belangenbehartiging. Een van de grondleggers hiervan zegt:

The ethics of care starts from the premise that as humans we are inherently relational, responsive beings and the human condition is one of connectedness or interdependence.*4
Asieladvocaten in perspectief

In de analyse van haar interviews refereert Butter aan deze typologieën. Een voor de hand liggend voorbeeld is de advocaat wiens cliënt een hopeloze, want kansloze zaak heeft (de te voeren procedure zal naar alle verwachting op dit moment en onder deze omstandigheden niet tot het gewenste resultaat leiden). De hired gun en de moral activist zullen mogelijk desondanks de procedure starten. De hired gun omdat zijn cliënt het wil (of omdat hij dat vermoedt, maar daarover later meer) al was het maar om het verblijf in het gastland van de cliënt te rekken. Een moral activist zal wellicht procederen in een kansloze zaak, omdat hij op die manier de waterdruppel wil zijn die de steen uitholt van het asielsysteem dat hij als onrechtvaardig beschouwt. De dutiful lawyer zal er eerder vanaf zien. Voor hem staat voorop dat de gelden voor rechtsbijstand schaars zijn en dat het gerechtelijk systeem niet moet worden misbruikt voor oneigenlijke doeleinden. Dat een dergelijke indeling in werkelijkheid geen harde grenzen kent, illustreerde Van Domselaar tijdens een mede door Butter georganiseerd seminar, toen ze opmerkte dat de morally activist lawyer zeker in asielzaken een responsible lawyer is.*5 Het bestaande recht ter discussie stellen behoort immers tot de verantwoordelijkheden van de advocaat.

Waar is de cliënt?

Alhoewel het onderzoek de morele laag bij het nemen van beslissingen door advocaten exploreert, lijkt het in de beschrijving van de typologieën alsof het nemen van beslissingen een proces is dat zich alleen in de advocaat afspeelt en waarbij de cliënt geen rol speelt. Butter legt het accent op de bijzondere context van de asielsituatie als een situatie waarbij een publiek belang in het geding is. Een ander belangrijk element van het werken in asielzaken is echter dat de cliënt op essentiële onderdelen in zijn autonomie als opdrachtgever is aangetast. Er is feitelijk nauwelijks vrije advocaatkeuze en er is geen tijd voor uitleg en overleg.*6

Het lijkt in haar proefschrift alsof het nemen van beslissingen een proces is dat zich alleen in de advocaat afspeelt en waarbij de cliënt geen rol speelt.

Butter ziet dit wel en beschrijft dat advocaten zeggen dat ze de cliënt duidelijk maken dat hun algehele situatie en problematiek er niet toe doen, althans niet toe kunnen doen: de advocaat bepaalt uit efficiencyoverwegingen welke informatie hij van de cliënt nog nodig heeft en voor de rest is geen tijd. De cliënt moet zich daaraan aanpassen. Advocaten die een meer participerende wijze van rechtsbijstand verlenen voorstaan, zien daar geen gelegenheid voor. Voor het overige laat Butter de cliënt-advocaatverhouding echter buiten beschouwing.

Toch vormt ook die verhouding een component van de morele besluitvorming door de advocaat. Het veronderstellen van een ethics of care zonder de relatie tot de cliënt daarbij in ogenschouw te nemen, lijkt onmogelijk. Denk echter ook aan de wens van de cliënt om tijd te rekken, het belang dat hij daarbij heeft en de invloed die dat heeft op de morele afweging van de advocaat om een hopeloos beroep in te stellen. Als de advocaat onder het label hired gun klakkeloos beroep instelt zonder dat hij dat met zijn cliënt heeft besproken, treedt hij dan wel op als hired gun? Of is hij dan een ‘autonoom vurend wapen’? En de dutiful lawyer die zonder diepgaand overleg met zijn cliënt weigert om beroep in te stellen, handelt die werkelijk dutiful? In elk geval niet jegens zijn cliënt.

Zo bezien is de indeling in vier ‘typen’ advocaat, waarbij er geen werkelijke aandacht is voor wat de cliënt wil en hoe de beslissingsmacht tussen advocaat en cliënt is verdeeld, slechts een methodisch hulpmiddel dat onvoldoende het geheel weerspiegelt van de ethische afwegingen die de advocaat moet maken.

Enkele bevindingen: wat beweegt advocaten?

Wat is het resultaat van Butters onderzoek? Belangrijker dan het benoemen van concrete verschillen tussen wat advocaten in Engeland en Nederland doen, zijn waarschijnlijk de aan de hand van interviews beschreven afwegingen die advocaten zeggen te maken en welke factoren ze daarbij betrekken. Bij lezing daarvan blijkt dat advocaten diverse motieven hebben om bepaalde cliënten wel of niet bij te staan en hoever ze daarin gaan als zich morele dilemma’s voordoen. Natuurlijk zal de advocaat die afwegingen in de praktijk van alledag grotendeels stilzwijgend en impliciet, zelfs vrijwel geheel onbewust maken. Daarom is het goed om door het stellen van vragen daarover meer inzicht te krijgen. Het zal voor de betrokken advocaten ook inzicht in hun eigen morele afwegingsproces hebben opgeleverd. Enkele concrete bevindingen van Butter bespreek ik hierna.

Een belangrijk verschil tussen de Engelse situatie en de Nederlandse is dat aan de Engelse advocaat een verantwoordelijkheid is toegekend bij het bepalen of een zaak in aanmerking komt voor gefinancierde rechtsbijstand. Het ligt voor de hand dat Engelse advocaten zich daardoor meer bewust zijn van de afweging om een met publiek geld gefinancierde zaak al dan niet te doen.

Providers (van rechtsbijstand, RV) are asked to be the gatekeepers, so there’s an expectation. If I had represented him and they‘d took the file, they [the Legal Aid Agency] would say ‘you had no right to do this. It is obvious that he is not in fear’. Yes, not being funded is the reason.

Zoals uit dit citaat blijkt, kan achteraf blijken dat de Engelse Legal Aid Agency anders tegen de zaak aankijkt waardoor de advocaat zijn beloning voor geleverd werk kan mislopen. Wanneer een aantal van dergelijke citaten op een rij worden gezet, klinkt daarin de zorg door voor een juist gebruik van overheidsgelden en blijkt ook dat advocaten menen dat zij geacht worden om op basis van inhoudelijke afwegingen, zoals de rechter die maakt, te beoordelen of zij een cliënt kunnen bijstaan:

We are using taxpayers’ money. Our role is to some extent the same as the judge, the same things apply. On the available evidence you have to make the best decision you can.

Uit het volgende citaat blijkt ook dat dit in de ogen van de betrokken advocaat een afweging kan vergen van het belang van de cliënt tegen dat van de samenleving:

It’s my role, I’m dealing here with public funds. The government has basically given us delegated powers to use on their behalf. It’s not always about the client, you have to be very careful, it’s a balancing act.

En die balancing act kan er toe leiden dat het systeem spanning oplevert met wat de advocaat beschouwt als zijn professionele opgave. Dat blijkt als een advocaat verschil maakt tussen optreden op basis van gefinancierde rechtsbijstand en op basis van betaling door de cliënt: 

.. if I think the chances of success are only 10-20%, I can’t do it. But some people will pay if the chances of success are only 10-20%.

Butter vraagt dan: So there’s really a difference, with a paying client you would and with a non-paying you wouldn’t?

Yes. I think professionally we’re obliged to. You can’t put forward spurious arguments to a court, but ... you’re allowed to put forward weak arguments

Butter laat voorts zien hoe de Engelse advocaten de wijze waarop ze zaken behandelen afstemmen op de vergoeding die ze ontvangen. Als er weinig betaald wordt, wordt het aantal uren dat aan de zaak wordt besteed teruggebracht. Een Engelse advocaat verdedigt die keuze: volgens hem is het niet nodig om meer tijd aan de zaak te besteden. Maar hij verandert van mening wanneer het zaken betreft waarin vanwege de aard van de zaak wel per uur betaald wordt. Dan acht hij het opeens wel zinvol om aanzienlijk meer uren aan de zaken te besteden. De interviews wekken de indruk dat er noodgedwongen op tijd wordt bezuinigd, simpelweg omdat er geen adequate vergoeding is en dat dit ten koste gaat van de kwaliteit van de rechtsbijstand. Het is nauwelijks een verrassing, maar wel een belangrijke constatering dat advocaten die te weinig betaald krijgen om de tijd die nodig is aan rechtsbijstand te besteden hun werkwijze aanpassen en minder uren aan de zaak spenderen dan zij zelf eigenlijk nodig vinden – al zijn zij geneigd dat recht te praten. Dat is een relevante constatering in het licht van de discussie die momenteel wel in Nederland gevoerd wordt over de financiering van de rechtsbijstand.*7

Wat de Engelse en de Nederlandse advocaten gemeen hebben, is dat zij de overheid als zeer machtige tegenspeler tegenover zich hebben. Voor een Nederlandse advocaat betekent dit dat hij juist het belang van de cliënt tot uitgangspunt moet nemen:

the interest of that individual against that huge government – it is already extremely difficult to get that interest to the fore. So if there are possibilities within the client’s individual life to gain time, then I am of the view that as a lawyer one should do so.

Dat heeft er ook mee te maken dat de advocaten het asielsysteem zowel in Engeland als in Nederland vaak geen eerlijk en juist systeem vinden. Een Nederlandse advocaat drukt dat als volgt uit:

It’s actually a much bigger issue, it’s a societal issue about fairness, it’s about saying the state is not always right. And I know that the Home Office decision making is not a fair and balanced system. It’s driven by politics, which is numbers.

De prijs voor het mooiste citaat in het boek gaat echter naar een Engelse advocaat, omdat die kernachtig weergeeft wat de rol van de advocaat is, juist als het er op aankomt en hoe zich die tot het publiek belang verhoudt:

{we take the public interest into account} in the sense of we have to prepare, treat the court with respect, not mislead the court .. But our primary duty is to represent our clients and to do the best for our clients. I don’t think a lawyer’s public interest duty involves saying ‘I don’t fancy taking this case because the arguments are hard’. I think our duty is to test the law and apply it for our client


Macht en onmacht 

Uit de interviews blijkt dat het werken in de context van een asielprocedure mede daarom bijzonder is, omdat nogal wat advocaten en mogelijk rechters die als onrechtvaardig beschouwen. Butter noemt wel dat dit door sommige advocaten als een probleem wordt ervaren, maar ze werkt niet uit welke morele vragen daarbij horen. Toch zit dáár nu juist wel een bijzondere spanning in de asielpraktijk.

In de asielprocedure draagt de overheid vele petten die om morele keuzes vragen.

In de asielprocedure draagt de overheid vele petten die om morele keuzes vragen. De wetgever stelt de norm en bepaalt daarmee het speelveld en de meeste spelregels. Als uitvoerende macht neemt de overheid de beslissingen waartegen de vreemdeling opkomt. De scheiding tussen de uitvoerende macht en de wetgever die verantwoordelijk is voor het leeuwendeel van de regelgeving in het vreemdelingenrecht is niet waterdicht. Het is tenslotte dezelfde overheid die bepaalt of er een toereikende vergoeding voor rechtsbijstand wordt toegekend aan advocaten en die daarmee (en door het opleggen van inschrijfvoorwaarden voor de Raad van rechtsbijstand) zeer vergaande invloed heeft op de asiel- en overige vreemdelingenadvocatuur. Het onderstreept het belang bij een sterke tegenspeler en een onafhankelijke advocatuur; “de rol van de advocaat is de overheid te blijven bevragen op de juistheid van de genomen beslissingen”.*8 De morele plicht van de overheid is de advocatuur in staat te stellen om haar kritisch te blijven bevragen en het handelen van het uitvoeringsorgaan voor te leggen aan de rechter. Die moraal zit verborgen in het proefschrift van Butter.

Proefschrift: T.T. Butter, Asylum Legal Aid Lawyers' Professional Ethics in Practice: A Study into the Professional Decision Making of Asylum Legal Aid Lawyers in the Netherlands and England, Den Haag: Eleven international publishing 2018, ISBN 978-9462368163 (promotoren: prof. mr. A.B. Terlouw, prof. mr. M. Westerveld).

N. Doornbos, Op verhaal komen. Institutionele communicatie in de asielprocedure, Nijmegen: Wolff Legal Publishers.

L.E. de Groot-van Leeuwen, C.J.M. Schuyt, ‘Morele redeneerpatronen bij advocaten’, in: P. de Kok e.a., Wat de advocaat betaamt, Den Haag 1992.

D.J.B. de Wolff, oratie aan de UvA 'Het belang van een goede rechtsbedeling', Amsterdam 2018, te vinden op https://www.stadhouders.nl/uploads/bestanden/weboratie_De_Wolff.PDF.pdf (geraadpleegd 3 september 2018).

https://ethicsofcare.org/carol-gilligan/ (geraadpleegd 4 september 2018).

De auteur was tegenwoordig op dit seminar van het ACLP, ‘Individu vs. overheid: de advocaat en diens verantwoordelijkheid voor een goede rechtsbedeling’, UvA - Amsterdam 9 maart 2017.

N. Doornbos, Op verhaal komen. Institutionele communicatie in de asielprocedure, Nijmegen: Wolff Legal Publishers, p. 199 e.v.

Vgl. bijvoorbeeld de ingezonden brief van kinderrechter Van de Water in de Volkskrant van 11 augustus 2018.

Aldus H. Mulder, beleidsmedewerker bij de Raad voor Rechtsbijstand op het eerdergenoemde seminar.

Top