03 2018

‘The Children Act’

Tussen openhartigheid en kwetsbaarheid

Onderstaand vindt u de publicatie van mijn voordracht voor het symposium ‘Het verhaal van de rechter’ dat plaatsvond op vrijdag 2 februari 2018 ter ere van het afscheid van prof. mr. J.D.A. den Tonkelaar. De publicatie is op enkele punten bewerkt om de voordracht op schrift goed uit de verf te doen komen.

Toen mij gevraagd werd een voordracht te houden voor het symposium ‘Het verhaal van de rechter’ kwam bij mij een verlangen op. Een verlangen, om met een zaal vol juristen te sparren over een onderwerp dat mij al een tijd bezighoudt. Met deze zaal wilde ik mijn ideeën en vooral mijn vragen delen met betrekking tot het motiveren van rechterlijke uitspraken. Maar dit kon ik niet zomaar, out of the blue doen. Ik had een aanknopingspunt nodig. Vervolgens dacht ik aan The Children Act van Ian McEwan.*1

In het navolgende geef ik kort een inleiding op het boek The Children Act. Vervolgens bespreek ik een voor mij opvallende passage, waarna ik even met u, de lezer, zou willen sparren.

‘The Children Act’

Max van Tiel tijdens het symposium 'Het verhaal van de rechter' op 2 februari 2018 ter ere van het afscheid van prof. mr. J.D.A. den Tonkelaar.
Fotograaf: Tessa den Tonkelaar


Waarschijnlijk kent u het boek The Children Act al, of wellicht hebt u het boek zelfs al gelezen. In The Children Act zien we de Britse rechter Fiona Maye die naar eigen zeggen redelijkheid brengt in hopeloze situaties. Rechter Fiona heeft het zwaar, zij heeft relatieproblemen. Haar man Jack, 60 jaar oud, heeft doodleuk aangekondigd nog even een buitenechtelijk avontuurtje te willen voordat hij sterft. Rechter Fiona verzet zich tegen dit idee, begrijpelijk genoeg.

In deze voor rechter Fiona persoonlijk lastige periode krijgt zij een zware zaak voorgeschoteld. Het is deze zaak en de nasleep ervan waar het boek voornamelijk om draait. Voor de volledigheid schets ik deze. De zaak betreft een geschil tussen een ziekenhuis en de ouders van een ziek kind, Adam genaamd, die voor de wet nog net minderjarig is. Adam lijdt aan leukemie. Het ziekenhuis wil hem een bloedtransfusie toedienen, omdat dit zijn leven zou kúnnen redden. De ouders en Adam zelf weigeren dit echter, omdat de bloedtransfusie in strijd is met hun geloofsopvattingen als Jehova’s getuigen. Fiona heeft vervolgens te oordelen of de jongen de bloedtransfusie gedwongen moet ondergaan. Over deze zaak zal ik het in het navolgende niét meer hebben.

The Children Act is om meer redenen erg interessant. De lezer ziet het leven van de rechter: de rechter thuis en de rechter op de rechtbank, het contact tussen rechter Fiona en haar collega’s, rechter Fiona ter zitting en rechter Fiona tijdens het schrijven van haar vonnissen. Bovendien krijgt de lezer een inkijkje in het hoofd van rechter Fiona. Wat denkt en voelt rechter Fiona thuis, maar ook tijdens het werk? Hoe gaat zij met haar gedachten en emoties om? En, hoe verdeelt zij haar aandacht?

Een passage uit het begin van het boek die mij is opgevallen, is de volgende. Op een warme zondagavond in juni zit Fiona in haar woonkamer, met een borrel, op de bank. Haar schoenen zijn uit en op de grond naast haar ligt een conceptvonnis. “Een voor rechters zeer herkenbaar beeld”, zo heb ik Den Tonkelaar wel eens horen zeggen. Fiona heeft net een flinke ruzie met haar man Jack achter de kiezen. De gedachten malen in haar hoofd. Dan pakt zij het conceptvonnis op, rechter Fiona zoekt afleiding in haar werk. Zij verplaatst haar totale aandacht naar het conceptvonnis. De lezer wordt meegenomen naar waar deze zaak om gaat.*2

In deze zaak staan vader en moeder Bernstein tegenover elkaar. Zij zijn beiden van joodse komaf en zij zijn een tijd geleden gescheiden. Ouders Bernstein betwisten de opvoeding en opleiding van hun twee dochters, Rachel en Nora. Vader Bernstein is aanhanger van de strenggelovige Chareidi-gemeenschap, volgens welke mannen hun leven moeten wijden aan de bestudering van de Thora en vrouwen zich dienen te beperken tot het huishouden. Televisie en internet zijn verboden. Moeder Bernstein heeft na de scheiding van haar man gebroken met de Chareidi-gemeenschap. Zij is een opleiding gaan volgen en heeft werk gevonden. Anders dan de vader wil zij dat Rachel en Nora in vrijheid opgroeien, een opleiding genieten en zien hoe anderen leven.

Rechter Fiona twijfelt. Om joden en moslims zo over één kam te scheren, zou dit niet onnodig of provocerend zijn, tenminste naar vader Bernstein? Herkent u dit moment van rechterlijk twijfelen?

Rechter Fiona gaat aan de slag. Zij begint met het schrijven van een inleiding, de feiten van de zaak. Zij beschrijft de Chareidi-gemeenschap en noemt daarbij:

The distinction between what was rendered to Caesar and what to God was meaningless, much as was for observant Muslims.

Hier blijft Fiona’s pen hangen. Rechter Fiona twijfelt. Om joden en moslims zo over één kam te scheren, zou dit niet onnodig of provocerend zijn, tenminste naar vader Bernstein?

Herkent u dit moment van rechterlijk twijfelen? Vragen als: Zou wat ik zeg in mijn vonnis verkeerd kunnen vallen bij partijen? Zeg ik niet te veel? Zeg ik niet te weinig? Hoe weet ik of ik als rechter genoeg heb gezegd, en hoe weet ik of ik méér moet zeggen? En als ik meer zeg dan dat zou moeten, maak ik mijn vonnis dan onnodig kwetsbaar voor kritiek? Deze vragen zien op, wat ik noem, ‘het motiveringsprobleem’. Den Tonkelaar daagde me uit zelf een antwoord te zoeken op deze vragen en er eens over te schrijven.*3 Ik zal hier in het navolgende kort met u over filosoferen.

In Nederland mag de rechter zuinig, technisch motiveren. De rechter mag naar de in de raadkamer genomen beslissing toe redeneren en hoeft daartoe alleen de voor hem doorslaggevende feiten en redenen te noemen in zijn vonnis.*4 Andere argumenten mag de rechter buiten beschouwing laten. Vindt de rechter iets doorslaggevend, dan noemt de rechter het. Anders kan hij het weglaten. Dit uitgangspunt noem ik gemakshalve rechterlijk pragmatisme.

De momenten van twijfel, de momenten waarop voor de rechter onzeker is hoeveel hij in zijn vonnis moet zeggen, worden gekenmerkt door tegenstrijdige belangen.

Maar alleen met rechterlijk pragmatisme redt de rechter het niet. Nog los van de momenten van rechterlijk twijfelen, kan het nadenken over het motiveringsprobleem nuttig zijn in de praktijk. Dat blijkt al snel uit het voorbeeld van de rechter die had te oordelen over de ‘wildplassende mevrouw in Amsterdam’.*5 De rechter legde de mevrouw een boete op van € 90,=, wat de meeste mensen op zichzelf een prima beslissing vinden. Maar de rechter noemde hierbij een extra argument, namelijk dat vrouwen toch ook gewoon naar de mannen-wc zouden kunnen gaan. ‘Dit kan toch niet!’ Heel Nederland viel over dit stukje motivering heen. Anders gezegd, de rechter heeft meer gezegd dan strikt noodzakelijk was. Hiermee heeft hij zijn beslissing extra kwetsbaar gemaakt, i.e. blootgesteld aan veel kritiek vanuit de samenleving.

De momenten van twijfel, de momenten waarop voor de rechter onzeker is hoeveel hij in zijn vonnis moet zeggen, worden gekenmerkt door tegenstrijdige belangen: de efficiënte workflow tegenover het schrijven van een mooi vonnis, dat meer tijd kost. De complexiteit van de juiste nuance tegenover de eenvoud. Autoriteit, statigheid van het vonnis, tegenover fijngevoeligheid, het tonen van inlevingsvermogen. De onafhankelijke en onpartijdige partijgerichtheid tegenover de angst voor het (eventuele) toekomstige oordeel van een hogere rechter. Het opzoeken van de grenzen van de rechtsvormende taak van de rechter tegenover het besef alleen spreekbuis van de wet te mogen zijn. Alles overkoepelend: een uitgangspunt van intrinsiek goede openhartigheid tegenover een uitgangspunt van kwetsbaarheid van het vonnis, een uitgangspunt van angst.

Hoe kan de Nederlandse rechter hiermee omgaan? Hiervoor zijn de rechter hulpmiddelen beschikbaar. Ik onderscheid deze hulpmiddelen in twee soorten. Ten eerste zijn er de hulpmiddelen die de rechter tijdens zijn scholing en in de rechtswetenschappelijke literatuur aangereikt krijgt, de tools. We kunnen denken aan de logica (redeneerschema’s), de argumentatieleer (het wegen van verschillende soorten argumenten), procesrechtelijke handvatten (zoals de aard van de beslissing), algemene principes (zoals oprechtheid) enzovoorts.*6 Hiermee zal ik u nu niet lastigvallen. Hier volstaat dat de rechter deze tools kan gebruiken om te bepalen hoeveel de rechter in zijn vonnis moet zeggen en hoe hij zijn overwegingen kan formuleren.

Een tweede groep van hulpmiddelen, en deze lijkt mij onderbelicht, wordt gevormd door de opvattingen over het motiveringsprobleem van de rechter zélf. Heeft de rechter van tevoren nagedacht over het motiveringsprobleem, over wat volgens hemzelf in zijn vonnis naar voren moet komen en de manier waarop dit moet gebeuren, dan krijgt hij eigen ideeën en opvattingen over hoe met het motiveringsprobleem om te gaan. Door reflectie in abstracto over het motiveringsprobleem, krijgt de rechter zogezegd een eigen stijl, waar de rechter op de momenten van rechterlijk twijfelen op kan terugvallen.

Hoe gaat rechter Fiona met dit moment van rechterlijk twijfelen om? Het vonnis in de zaak van ouders Bernstein moet de dag erop af zijn. Rechter Fiona staat onder druk. Zij verplaatst zich in een van de procespartijen, vader Bernstein, en vraagt zich af of hij de vergelijking tussen de Chareidi en strenggelovige moslims onnodig of provocerend zou vinden. De lezer ziet hier empathie. Vervolgens denkt Fiona bij zichzelf dat vader Bernstein zich alleen tegen de vergelijking zou verzetten als hij onredelijk zou zijn. Rechter Fiona denkt van niet. We zien een stukje ‘autoretoriek’, rechter Fiona overtuigt zichzelf ervan dat ze de vergelijking op papier mag zetten.

In een wereld waarin ‘tijd is geld’ allesbepalend is, waarin zelfs rechters moeten gaan tijdschrijven en de autoriteit van de rechterlijke macht onder druk staat, lijkt geen ruimte te zijn voor twijfels.

Rechter Fiona schrijft de rest van het vonnis snel en doelgericht. Ze neemt de definities uit jurisprudentie over die zij toepasselijk vindt en hakt voor zichzelf de knoop door. Rechter Fiona oordeelt ten voordele van moeder Bernstein: dochters Rachel en Nora mogen in vrijheid hun opleiding genieten.

Naar de woorden van Den Tonkelaar: als rechter kun je je voelen als vader van een kind dat steeds ‘waarom’ vraagt. Op een gegeven moment moet je als vader van zo’n kind ook gewoon ‘daarom’ kunnen zeggen.*7 Rechter Fiona heeft het ‘daarom’ in de zaak Bernstein gegeven. Is hiermee de kous af? Ik vrees van niet.

But at night,
when all the world’s asleep.
The questions run so deep,
for such a simple man.*8


Rechter Fiona uit The Children Act heeft menig maal last van slapeloze nachten. Nachten waarin zij piekert, waarin gedachten door haar hoofd malen over haar vonnissen, die soms al weken geleden gewezen zijn:*9

Had zij die passage toch niet weg moeten laten, of op die plaats in het vonnis een rechtsoverweging moeten toevoegen? Of dat stuk toch scherper moeten formuleren?

In een wereld waarin ‘tijd is geld’ allesbepalend is, waarin zelfs rechters moeten gaan tijdschrijven en de autoriteit van de rechterlijke macht onder druk staat, lijkt geen ruimte te zijn voor deze twijfels. Dat is jammer, want juist door het twijfelen, in het steeds opnieuw nadenken over zinnen toevoegen, weglaten, wikken en wegen en herformuleren, kan de rechter die nuance vinden die een ‘OK’-vonnis tot een goed vonnis maakt. Als het slijpen, steeds verder, van een ruwe diamant.

Ik heb daarom het volgende ideaal. Rechterlijk pragmatisme is het uitgangspunt bij het motiveren van vonnissen. Maar als rechterlijk twijfelen toeslaat, zoals bij rechter Fiona uit The Children Act, dan kan de rechter gebruikmaken van de tools die hem tijdens zijn opleiding bijgebracht zijn en die hem in de literatuur aangeboden worden. Heeft de rechter op voorhand al nagedacht over het motiveringsprobleem, dan kan hij sneller bepalen wanneer wat hij heeft gezegd, genoeg is. Een kort moment van reflectie, van afweging, en dan de woorden op papier. De beslissing is gemotiveerd, de rechter heeft zijn taak volbracht.

Is het vonnis gewezen en heeft de rechter toch nog gedachten over hoe hij het anders had moeten doen, dan hoop ik dat de rechter deze gedachten kan opmerken, voor lief kan nemen en daarmee kan laten gaan. Achteraf bezien kan het immers altijd beter. Dat ook rechter Fiona tegen zichzelf kan zeggen: ‘Let it go baby, let it go.’

Wat vindt ú hiervan? En, kunt u dit motiveren?

Ian McEwan, The Children Act, Londen: Jonathan Cape 2014.

Let wel, dit is een andere zaak dan de eerdergenoemde zaak waar het boek hoofdzakelijk om draait.

M.R. van Tiel, Tussen openhartigheid en kwetsbaarheid. Over de rechterlijke motiveringskeuze bij rechtsvorming, Weert: Celsus 2017.

Van Tiel, a.w., p. 29.

Vgl. Van Tiel, a.w., p. 18-27 en 74-79. Standaardwerken zijn J.B.M. Vranken, Mr. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. Algemeen deel, Deventer: Kluwer 1995, nr. 217 e.v. en I. Giesen, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Procesrecht. 1. Beginselen van burgerlijk procesrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. 443 e.v.

J.D.A. den Tonkelaar, ‘Het motiveren van op de eisen van redelijkheid en billijkheid gegronde beslissingen’, TCR 1998, p. 1.

Supertramp, ‘The Logical Song’, van het album Breakfast in America (A&M 1979).

Uit het Engelse boek door mij vrij vertaald naar het Nederlands.

Top