03 2018

Het geweten, de rechtspraak en de Rule of Law

Toen ik deze voordracht zat voor te bereiden, kwam mij een korte beschouwing over ‘Het geweten van de strafrechter’ onder ogen van de rechtshistoricus en raadsheer Jeroen Chorus.*1 Daarin beschrijft hij aan de hand van casuïstiek uit de 12de tot 16de eeuw hoe al lang wordt geworsteld met de vraag hoe de inzichten van de rechter als rechter zich verhouden tot die van de rechter als privépersoon. Dat is nog steeds een belangrijke vraag. Is het immers niet zo dat tegenwoordig de doorsneerechter meent dat hij de doorslag moet geven aan inzichten die hij als rechter heeft, terwijl wij nu juist een uitspraak herdenken waarin bij uitstek de doorslag werd gegeven aan particuliere inzichten? Het arrest van 25 februari 1943 baseerde zich niet alleen kennelijk op ambtshalve kennis over de omstandigheden in kamp Erika te Ommen,*2 maar kwam ook ‘om des gewetens wille’ tot een lagere strafmaat dan evenredig zou zijn met de ernst van het gepleegde misdrijf. Die beslissing maakte en maakt nog steeds vanwege deze motivering grote indruk. Maar waarom eigenlijk? Hoe kan dat arrest vandaag de dag nog een voorbeeld zijn?

Bij het zoeken naar een antwoord op die vragen moeten we beseffen dat zowel de opvattingen over de betekenis van het begrip ‘geweten’ als die over de taak van de rechter in de loop der tijd zijn veranderd. We zullen zien dat de schroom om het geweten heden ten dage in het recht te betrekken past bij de heersende taakopvatting van rechters, en ik zal betogen dat rechters die schroom moeten afleggen vanwege de onafhankelijkheid van de rechtspraak die een voorwaarde is voor de Rule of Law.

Toch blijft na de oorlog onder invloed van het gewetensvolle handelen van dappere mensen zoals de Leeuwarder rechters de positieve waardering van het sprekend geweten bestaan.


Het geweten

Ik beperk me in mijn schets van de veranderingen in de opvattingen over het geweten tot het hoog nodige, ook al omdat filosofen, theologen en psychologen meer gekwalificeerd lijken daarover te spreken dan ik – hoewel zelfs in die disciplines het gebruik van het begrip ‘geweten’ niet meer vanzelf spreekt. De vraag ‘wat het geweten eigenlijk is’ lijkt slechts een persoonlijk antwoord te kunnen krijgen, maar dat zou miskennen dat vanzelfsprekendheden die op dat antwoord van invloed zijn in de loop der tijd veranderen. Het antwoord is daarom niet louter een vrucht van individueel oordeel.

Het begon allemaal met de ‘spirituele oefeningen’ die stoïcijnen en andere filosofische scholen in de oudheid voorschreven om mensen beter te laten leven, dat wil zeggen niet onderworpen aan onbeheerste verlangens en overdreven angsten.*3 Deze oefeningen bouwden voort op de socratische dialogen, met dien verstande dat het nu om innerlijke ‘dialogen’ ging. De filosofen adviseerden een alledaagse gebeurtenis voor ogen te nemen en daarover na te denken in het licht van een leefregel die je jezelf hebt opgelegd. Stoïcijnen zoals Seneca gingen er daarbij van uit dat die leefregels zich ontwikkelen in de loop van ons leven. Bij de toepassing van zo’n abstracte leefregel wordt het concrete geval scherper bezien, maar het geval geeft ook kracht en levendigheid aan die regel. En zo leren mensen door een innerlijke dialoog niet alleen bewust te zijn wat ze op een bepaald moment doen en denken, maar ontwikkelen ze zichzelf ook.*4

Hoewel Seneca benadrukte dat de geest geen andere leermeester heeft dan zichzelf, is vanaf het vroege christendom na hem steeds meer nadruk gelegd op zijn opmerking dat “God binnen in je is”.*5 Het geweten als uitkomst van een innerlijke dialoog verandert dan in een geweten dat spreekt. Luther laat het geweten bemiddelen tussen de krachteloze, zondige mens en de werkzame God; en paus Johannes Paulus II zei nog in 1995 dat “de stem van de Heer weerklinkt in het geweten van ieder individu”. We weten niet zeker wat de Leeuwarder rechters bewoog om de term ‘om des gewetens wille’ te gebruiken. Maar Hermans heeft er in zijn boek over het arrest op gewezen dat de Protestantse Kerken en de Rooms-Katholieke Kerk in Nederland gezamenlijk op 17 februari 1943, ruim een week voor het arrest, een protestbrief aan de bezetter hadden gezonden, waarin zij schreven dat Gods woord “Gij zult Gode meer gehoorzaam zijn dan de(n) menschen” (Handelingen 5:29) als richtsnoer gold bij alle gewetensconflicten. Het lijkt erop dat de rechters zich door die woorden hebben laten inspireren.

Tijdens de Verlichting wordt afstand genomen van de religieuze opvatting van het geweten. Een van de meest radicale denkers, de baron d’Holbach, schreef in 1776:*6

De wetten van het geweten, waarvan wij denken dat ze natuurlijk zijn ontstaan, zijn voortgekomen uit gewoonte: elk van ons heeft diep in zijn hart respect voor de meningen die om hem heen opgeld doen.

En hoewel Immanuel Kant er geen bezwaar tegen had morele plichten als goddelijke geboden te beschouwen, was voor hem het geweten “ein Geschäfte der Menschen mit sich selbst”. Hij grijpt daarbij terug op het klassieke beeld van het geweten als een innerlijk forum, waarop de mens die zichzelf de wet stelt fungeert als aanklager tegen dezelfde mens die empirisch heeft gehandeld.*7

In deze niet-religieuze traditie keert het geweten als innerlijke stem terug. Ruim een eeuw na Kant ontwikkelt Freud de gedachte dat het ‘Uber-ich’ – dat grofweg gelijk gesteld kan worden met het geweten – tot stand komt door de identificatie van een kind met het waardensysteem van de ouders. Het onderdrukt instinctieve aandriften (het ‘Es’) die het vermogen tot plannen en logisch redeneren (het ‘Ego’) bedreigen. Dat gebeurt weliswaar deels onbewust, maar het geweten lijkt dan wel weer als innerlijke kracht te bestaan, zij het een zonder religieuze bijklank. In diezelfde tijd formuleert G.E. Moore een invloedrijke al even niet-religieuze ethiek, namelijk een die ervan uitgaat dat goed en kwaad intuïtief blijken – hij sprak zelf van common sense morality.*8 Overigens heeft ook in die dagen het religieuze denken nog steeds betekenis voor het denken over het geweten.*9 Maar de religieuze en welhaast onaantastbare bijklank ervan spreken niet meer vanzelf. Toen emigranten als Thomas Mann andere Duitsers het verwijt maakten dat zij waren gebleven in de nationaalsocialistische periode, deden sommigen een beroep op hun innere emigration waarmee zij bedoelden dat zij zich mentaal wel degelijk gewetensvol hadden gedistantieerd van het kwaad om hen heen. Dat was niet meer overtuigend voor diegenen die minder op hadden met deze verborgen zielenroerselen dan met het daadwerkelijk gedrag. Wie hechtte nog waarde aan de verklaring van de sinistere Dr Otto Bradfisch, die tijdens de oorlog de moord op minstens vijftienduizend mensen door Einsatzkommando 8 had geleid, dat hij er altijd innerlijk op tegen was geweest?*10

Toch blijft na de oorlog onder invloed van het gewetensvolle handelen van dappere mensen zoals de Leeuwarder rechters de positieve waardering van het sprekend geweten bestaan. Een bijzondere variant is ontwikkeld door existentialisten zoals Sartre en De Beauvoir, volgens wie mensen die zichzelf neerzetten als slachtoffers van de omstandigheden hun vrijheid miskennen.*11 Ze kunnen misschien niet kiezen wat hen overkomt, maar wel wat ze daarvan maken. Juist door hun concrete keuzes in de bijzondere omstandigheden van het geval bewijzen ze hun existentiële vrijheid en geven ze zin aan hun leven. Vrijheid is in dat perspectief een opdracht. Daarmee schiepen de existentialisten de mogelijkheid van een spanning tussen de objectieve – en misschien zelfs in het recht neergelegde – algemene moraal en het individuele subjectieve geweten.

Tegen die achtergrond worden in de jaren zestig conflicten tussen politieke (en juridische) verplichtingen en het individuele geweten gearticuleerd.*12 Het dan met regelmaat ingeroepen beroep op gewetensbezwaren wordt niet gedaan omdat het zou gaan om een particuliere, solistische mening, maar omdat het een uiting is van breed gedeelde opvattingen over rechtvaardigheid en solidariteit. Althans dat denken velen en daar is iets voor te zeggen. Kort daarna zal immers een onrechtvaardig geachte stand van zaken niet meer met een beroep op het individuele geweten maar met een beroep op de mensenrechten ter discussie worden gesteld.

Na de oorlog blijven rechters de rechterlijke onafhankelijkheid – ook ten opzichte van de wetgever – benadrukken.

Het geweten, de rechtspraak en de Rule of Law

Fotograaf: Frouwkje Steringa-Buursma


In plaats van als leidraad van moreel handelen wordt het concept ‘geweten’ door psychologen en psychiaters aan het eind van de eeuw steeds meer gebruikt in verband met de ontwikkeling en het (dis)functioneren van moreel onderscheidingsvermogen. Zo wordt wel gezegd dat psychopaten slecht geconditioneerd zijn voor angst, waardoor ze een volledig ontwikkeld geweten missen.*13 Anderen leggen een verband met empathie, het vermogen om vast te stellen wat iemand anders denkt of voelt en met een passende reactie daarop te reageren.*14 Dat laatste sluit natuurlijk goed aan bij de tendens in de laatste jaren van de 20ste eeuw om mee te willen leven met slachtoffers.

Het geweten als innerlijk forum, stem van God, geïnternaliseerde vader, intuïtieve common sense, bron van zingeving en leidraad voor rechtvaardig handelen, is aan het eind van de 20ste eeuw dus teruggebracht tot een aanduiding van moreel onderscheidingsvermogen. Dat wil natuurlijk niet zeggen dat hedendaagse mensen zich niet meer afvragen of hun handelen van vandaag wel juist was of wat zij morgen moeten doen. Velen gaan er nog steeds van uit dat achter de diverse maskers die zij al naargelang de context waarin zij optreden dragen, een innerlijke instantie verborgen gaat die als criticus of als getuige waarneemt hoe zij denken en handelen. Soms lijkt het alsof ze een stemmetje horen dat zegt: ‘zou je dat wel doen’, of ‘sufferd, waarom heb je het niet nog even nagevraagd?’. Misschien kunnen we met de filosoof Agamben zeggen dat dit het geluid is van het onpersoonlijke dat in ons huist – onpersoonlijk omdat we er niet of nauwelijks greep op hebben als we tot het onrustbarende besef komen dat er een mechanisme is dat het bloed door onze aderen laat stromen, ons in slaap dompelt, of – ja daar zijn we weer bij het geweten – ons aanzet tot het goede of ons ontvankelijk maakt voor het kwade.*15

Zo keer ik terug bij de vraag waar het me om gaat: zouden rechters van vandaag nog in staat zijn een beroep te doen op hun geweten? Het geweten als individueel oordeelsvermogen en als eigen stemmetje maakt me niet gerust over het antwoord op die vraag. Het wordt nog erger.


De rechter

Zoals de betekenis van het begrip ‘geweten’ in de loop der tijd is veranderd, zo is dat ook het geval met de betekenis die aan een beroep op het geweten wordt gegeven. Bijvoorbeeld door rechters, al hangen de veranderingen dienaangaande meer samen met de veranderde taakopvatting van rechters in de 20ste eeuw, waarover ik uitgebreider sprak in mijn oratie.*16

In de 19de eeuw paste de rechter de wet toe op concrete geschillen in de samenleving. Hij vervulde de taak die traditioneel met de woorden van Montesquieu wordt aangeduid als die van bouche de la loi, waarbij de rechter hooguit voor het probleem stond hoe hij de woorden van de wet moest begrijpen. Aan het eind van de eeuw komt een stroming in het denken op die als het modernisme wordt aangeduid. Deze stroming die we tegenkomen in het hele culturele leven – ook in kunsten en wetenschappen: denk aan Picasso’s Les demoiselles d’Avignon en Joyces Ulysses – benadrukt onder meer de relevantie van verschillende perspectieven bij het kijken naar een verschijnsel. Zo pleit in het strafrecht de in 1888 opgerichte Internationale Kriminalistische Vereinigung ervoor misdadigers ook met oog voor hun maatschappelijke omstandigheden en hun geestesgesteldheid te bezien in plaats van louter als verdachte of veroordeelde van een wetsovertreding. Deze moderne richting had in het burgerlijk recht als equivalent de vrije rechtsleer, die in het beroemde arrest Lindenbaum-Cohen (1919) ruimte gaf om niet meer alleen naar de maatstaven van de wet te oordelen maar ook naar de maatstaf van wat in het maatschappelijk verkeer betamelijk is. Dat is belangrijk, omdat de rechter dan meer gaat doen dan het toepassen van de wet op een concreet geschil en de rechtspraak zelf meer dan tevoren tot rechtsbron zal worden. Taverne had in zijn oratie van drie jaar eerder al gezegd:

[W]ij zijn niet meer de slechts mechanisch werkende rechtsmachines (...) wij vinden derhalve niet alleen het recht buiten dorre voorschriften en formules, maar wij helpen zelf mede aan de vorming van het in de maatschappij levende recht.

Vanaf het midden van de jaren twintig brengt dit de rechter tot een explicieter gevoel van eigen verantwoordelijkheid. Kinderrechters en politierechters als Nico Muller organiseren zich om geen slippendragers van ambtenaren en deskundigen te worden. Maar Paul Scholten benadrukt in zijn algemeen deel (1931/1936) wel:

De rechter is altijd orgaan van de gemeenschap – zijn beslissing is niet een individueel zedelijk oordeel, maar een met macht gegeven uitspraak, die een gemeenschap bindt.

Het is een uitspraak waarin nog steeds een zelfbewuste rol doorklinkt maar die tegelijkertijd past in een tijd waarin wantrouwen tegen het individualisme uit het belle époque hoogtij viert. De daaruit blijkende taakopvatting geeft de civiele rechter de ruimte met ongeschreven regels, goede trouw en regels van redelijkheid en billijkheid tot rechtsvorming te komen. En ze maakt het de strafrechter mogelijk in het de auditu-arrest (1926) en nog duidelijker in het Huizer veearts-arrest (1933) de wet opzij te zetten (dat noemden ze ‘het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid’).

Na de oorlog blijven rechters de rechterlijke onafhankelijkheid – ook ten opzichte van de wetgever – benadrukken. Rechters moesten billijk zijn en dus rekening houden met de bijzonderheden van het geval. Dat bleek bijvoorbeeld toen met het arrest Quint/Te Poel (1959) een nieuw leerstuk – van de ongerechtvaardigde verrijking – werd gelezen in de wet die daar echt met geen woord over repte. En in het strafrecht blijkt de nadruk op de billijkheid en de omstandigheden van het geval in de aandacht van rechters voor verzachtende omstandigheden. Dat sloot aan bij het in de Beginselenwet Gevangeniswezen verankerde resocialisatiebeginsel. Die billijkheid – die wens om aan de ander recht te doen – draagt evenwel het gevaar in zich dat hoogst persoonlijke ethiek de overhand krijgt boven wetstoepassing. Om dat te keren, volgde hierop een correctie op van wat Remmelink noemde ‘de functionele stroming’, die weer benadrukt dat bij het oordeel wat billijk is voorop hoort te staan wat in het maatschappelijk verkeer mag worden verwacht. Maar ook in deze lijn zijn rechters nog lang niet terug bij de koele soms hardvochtige regeltoepassers van de 19de eeuw.

Als aan het eind van de jaren zestig de secularisatie toeslaat maar tegelijkertijd een maatschappelijk engagement met zwakkeren en onderdrukten breed wordt gedragen, lijkt het recht steeds meer een zelfstandig waardenstelsel te belichamen. Even is er een crisis in de rechtspraak, omdat de wat paternalistische billijkheid van de wederopbouw niet meer werd vertrouwd. Rechters herpakken zich dan en beschouwen zich zeker na de eerste veroordeling door het EHRM (1976) steeds minder louter als billijke geschilbeslechter, maar ook als pijler in de trias politica die bijvoorbeeld in de stakingsarresten de sociaaleconomisch zwakkeren beschermt en die met de ontwikkeling van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de uitsluiting van onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal lijnrecht tegenover de overheid kon staan. Waar de onafhankelijkheid van de rechtspraak in de eerste helft van de 20ste eeuw was ontwikkeld door het geleidelijk aan loskomen van de strikte toepassing van de wet, zien we die onafhankelijkheid nu ook ten opzichte van de executieve.

In het midden van de jaren negentig komt de laatste kentering. Er komen op allerlei terreinen in de samenleving beoordelingskaders, oriëntatiepunten, lijstjes en werkafspraken en men gaat kernwaarden en standaarden noteren. Ongetwijfeld speelde de dramademocratie, zoals dat toen kort voor de opkomst van de sociale media heette, daarbij een rol. Aan de steeds luidere roep van burgers om de overheid ter verantwoording te kunnen roepen, wordt in de rechtspraak gehoor gegeven door het belang van motiveren te benadrukken en door organisatorische maatregelen om efficiency en snelheid te bevorderen. Daarom ook werd de Raad voor de rechtspraak opgericht. Waar de rechters zich – met de zorgvuldigheid in het maatschappelijk verkeer, de materiële wederrechtelijkheid, de billijkheid en de beginselen van behoorlijk bestuur – in de loop van de 20ste eeuw steeds hadden losgemaakt van beperkende regels lijkt het erop dat rechters zich nu gaan binden opdat ze zich kunnen verantwoorden. Niet verrassend: institutionalisering beoogt dan wel het vertrouwen in de rechtspraak te bevorderen, maar heeft tot gevolg dat meer dan voorheen misslagen worden toegerekend aan het feilen van individuele rechters – rechters die zich institutioneel gebonden weten, maar wel individueel verantwoordelijk worden geacht.*17 Zouden rechters van vandaag het nog bij hun taakopvatting vinden passen een beroep te doen op hun geweten? Ik kom er dadelijk op terug, maar een taakopvatting waarin het vermijden van mogelijke kritiek hoog staat aangeschreven, stelt opnieuw niet gerust.


De Rule of Law

Afgelopen november sprak ik in Sint-Petersburg een gezelschap van juristen toe over de Rule of Law in Nederland. Ik onderscheidde de Rule of Law van de Rule by Law.*18 Rule by Law – het gebruik door de heerser van wetten – is al zo oud als de Codex Hammurabi en sluit overigens niet uit dat de soeverein zich gebonden acht aan in abstracto geldende rechtsbeginselen. Rule of Law erkent niet alleen de trias politica – de scheiding der machten – maar betekent ook dat de politiek leider zich in concrete zaken niet alleen afzijdig houdt van de beslissingen van de rechter maar zich ook aan diens beslissingen gebonden acht.*19 Ik noemde als voorbeeld de voorwaardelijke invrijheidstelling van Volkert van der G, de moordenaar van Pim Fortuyn, en vertelde dat de minister-president en de Staatssecretaris van Justitie, die hun afschuw dienaangaande gepaard hadden laten gaan met de inzet van allerlei gerechtelijke procedures, het uiteindelijk vanzelfsprekend vonden dat het rechterlijk oordeel zwaarder weegt dan het oordeel van de politieke leiders van het land.

Het Russische publiek kon het haast niet geloven. Daar wordt een rechter beschouwd als een ambtenaar die loyaal en discreet moet zijn – zo verdedigde zelfs de Russische raadsheer in het EHRM.*20 Als de politieke leider de wet voorschrijft, pas je als rechter die wet toe. De rechter moet deskundig, onpartijdig en niet-corrupt zijn. Maar dat de rechter ook in concrete gevallen onafhankelijk van de politieke leider moet zijn, is minder vanzelfsprekend. Ik legde hun aan de hand van de geschiedenis die ik zojuist beschreef uit hoe die onafhankelijkheid te onzent kon ontstaan toen de rechter meer ging doen dan de wet toepassen en zich werkelijk in de bijzonderheden van het geval ging verdiepen. Daarom was de stap van de vrije rechtsleer en de Moderne Richting zo belangrijk, waarmee enige afstand van de wet werd aanvaard. Het zelfbewustzijn dat daarna ontstond – eerst gestoeld op de common sense en daarna in naam van de billijkheid – sterkte de eigen professionele rol van de rechter (en vice versa). Het bijzondere was dat de bevolking en de overheid dat ook aanvaardden en verwachtten van de rechter. En als op de praktijk daarvan dan toch kritiek komt, dan zet de rechter nog een tandje onafhankelijkheid bij met de inzet van beginselen tegen machthebbers en overheid. De Rule of Law waarin de rechter samen met de wetgever en de executieve, maar ook in kritische relatie tot die beide andere takken van de trias politica, vormgeeft aan de democratische rechtsstaat, is dan vervolmaakt. Gelukkig ervaren rechters in Nederland – net als in het Verenigd Koninkrijk en Scandinavië – nog steeds in overgrote meerderheid onafhankelijkheid van de politiek, het management en de sociale media*21 en lijken de bedreigingen ver weg – bedreigingen die werkelijkheid werden voor 2700 gedetineerde collega’s in Turkije en voor de Poolse rechters die plotseling met leeftijdsontslag werden gestuurd. Wel wordt zo nu en dan voorzichtig de vraag gesteld of de ‘verbestuurlijkte’ rechtspraak de uitvoerende macht nog wel durft te trotseren en hoelang de individuele rechter nog bestand is tegen maatschappelijke en politieke druk na de een of andere mediahype.*22

De ontwikkeling van de onafhankelijkheid van de rechter in de rechtsstaat is gepaard gegaan met morele impulsen, impulsen van het geweten. De inhoud daarvan veranderde in de loop van de eeuw, maar dat een innerlijke criticus de rechters bracht tot wat zij deden, is mijns inziens hoogst aannemelijk. We weten natuurlijk niet welke innerlijke dialogen de rechters rond 1900 voerden al mogen we aannemen dat de meesten wel dachten dat hun geweten God gegeven was. Marcellus Emants, telg uit een juristengeslacht, schreef in 1916 dat achter de uitingen van beschaafde mensen “een geremd geestelijk leven van duizenderlei gevoelens en gedachten [ligt] dat veel belangrijker is”.*23 Maar ze konden niet om de geluiden van de veranderde tijd heen, of het nu was via de geschriften van Theo Thijssen of Henriette Roland Holst, de stem van politici, dominees en priesters, of het straatrumoer van de socialen die in aantocht waren. Het kan niet anders dan dat het ‘gevoelens en gedachten’ daaromtrent waren die hen brachten tot het aanhangen van de moderne opvattingen. Het paste niet dat uit te spreken, want, zoals Paul Scholten opmerkte, een rechterlijk oordeel is geen individueel zedelijk oordeel. Het werkt dan goed om een beroep te doen op maatschappelijke verwachtingen, gesundes Volksempfinden e.d. en de invloed van het eigen geweten ietwat te dissimuleren. Daarmee had de eerste helft van de 20ste eeuw de geest rijp gemaakt te luisteren naar het geweten als dwingende stem – zoals dat in het Erika-arrest is gebeurd – en het billijkheidsoordeel van na de oorlog. De professionalisering van de rechters in die tijd – met de komst van de SSR en de NVvR – beoogde uitwassen tegen te gaan. Met de toepassing van beginselen en mensenrechten wordt opnieuw een stem gegeven aan morele emoties die zich als rechtvaardigheid en solidariteit in het geweten hebben genesteld. In de huidige risicosamenleving is er een vergelijkbare impuls – nu een van deernis (of empathie) met het slachtoffer en zorg voor het potentiële slachtoffer – al stonden de rechters niet te dringen daaraan gehoor te geven.

Door hun geweten te laten spreken, hebben de rechters in de 20ste eeuw de rechtspraak in een steeds onafhankelijker richting bewogen. Men moet die conclusie niet te lichtvaardig lezen. Met enige regelmaat dook – met reden – het argument op dat rechtspraak niet gaat over persoonlijke voorkeuren. De Rule of Law eist immers recht in plaats van potentiële willekeur.

Een rechter mag zijn persoonlijke gezichtspunt niet opleggen aan de samenleving waarin hij oordeelt. Daarom vinden wij het ongepast als rechter Aquilina de arts die 150 Amerikaanse turners had misbruikt, veroordeelt tot 40 tot 175 jaar met de woorden: “it is my honor and privilege to sentence you”. Niettemin zijn er momenten waarop het oordeel van de rechter niet wordt gedicteerd door het geldende recht. Die momenten – dat soort gebeurtenissen – zijn er minder dan niet-juristen veronderstellen. Maar ze zijn er wel, als we denken aan recente rechtspraak over de tenuitvoerlegging van de levenslange gevangenisstraf, de strafbaarheid van het verkopen van Mein Kampf en de toelaatbaarheid van verkeerscontroles waarbij etnische kenmerken een rol spelen.*24 De dan te nemen beslissingen zijn de vrucht van een juridisch oordeel – een oordeel dat dus niet de hoogstpersoonlijke opvattingen van een rechter weerspiegelt, maar aansluit bij breder gedeelde waarden van de samenleving.*25 Evenmin moeten de achtereenvolgende invloed van de moderne wetenschap, de common sense, het Goddelijk woord en de universele rechten worden gelijkgesteld met hoogstpersoonlijke voorkeuren. Dat neemt niet weg dat die beslissingen wel konden worden ervaren als gewetenskwesties. Uiteraard zal het steeds zo zijn geweest dat er individuele verschillen bestonden, al was het maar omdat de ene rechter meer nadruk legt op het geldende recht en de andere meer op de omstandigheden van het geval – al moet ook in dat laatste geval de oplossing wel steeds rechtens verdedigbaar wezen. Zelfs over het Erika-arrest bestond al snel discussie of sprake was van een ‘moedige cri de coeur’ die eigenlijk een buiten-juridische daad van verzet was, of een voorbeeld dat de rechter onafhankelijk moet zijn, maar – om met Cleveringa te spreken:*26

(...) niet onafhankelijk van het rechtsgevoel of het geweten (het zijn twee woorden voor ongeveer dezelfde zaak) van het volk, waartoe hij behoort.

Maar dat doet aan de drijvende kracht van het geweten niet af.

dat het geweten tegenwoordig voor velen niet meer is dan een ‘stemmetje’

Het geweten, de rechtspraak en de Rule of Law

Pinocchio's geweten als stemmetje van een krekel


Het geweten en de onafhankelijke rechtspraak van morgen

Hoe moeten we de betekenis van het Erika-arrest nu verstaan? Het is goed mogelijk – ik stuurde het er zelfs op aan – dat u van mijn betoog hebt onthouden dat het geweten tegenwoordig voor velen niet meer is dan een ‘stemmetje’. De rechter lijkt een functionaris in een institutie te zijn geworden die zich bewust is van de mogelijkheid van kritiek van collega’s en van de boze buitenwereld. En de Rule of Law spreekt niet meer vanzelf. Het levert een somber beeld op, van waaruit het Erika-arrest slechts met melancholie kan worden bezien.

Maar een andere conclusie is evenzeer mogelijk. Wat het geweten vorm geeft, is een geloofsartikel – religieus of seculier – maar het is in elk geval op te vatten als het geluid van het onpersoonlijke dat in ons huist (iets waar wij niet direct bewuste controle op hebben) en dat ons steeds weer uitnodigt ontvankelijk te zijn voor het goede (en het kwade). Rechters zijn ervoor om – in een wereld die bol staat van regels en richtlijnen – oog te hebben voor de bijzonderheden van het geval. Ze doen dat in een land waar de onafhankelijkheid van de rechtspraak van wetgeving en bestuur nog vanzelf spreekt. In dat perspectief is het Erika-arrest een baken. Het wijst de weg om in bijzondere gevallen waarin de afweging tussen regeltoepassing en beoordeling van het geval tot onverteerbare uitkomsten leidt een creatieve oplossing te durven zoeken.

Dat betekent niet dat bijvoorbeeld in het strafrecht de overtuiging van de rechter bij de bewijsbeslissing of diens oordeel over straf of maatregel steeds gepaard moeten gaan met ingewikkelde gewetensworstelingen.*27 Het betekent slechts dat rechters moeten aanvaarden dat de stem van hun geweten soms kan vragen: ‘deugt mijn oordeel wel?’ of ‘moet dit niet anders?’. Welke gevolgen rechters daaraan verbinden, is een tweede. Want het is al heel wat als ze niet bij voorbaat de mogelijkheid uitsluiten dat hun geweten hen op het juiste spoor kan zetten. Dat besef is bij uitstek nodig voor die gevallen waarin uitzonderlijke gebeurtenissen – geschillen die nog niet waren voorzien – illustreren dat de regels die tot vandaag leken te gelden geen adequaat antwoord meer bieden. Dat soort gevallen moet niet te snel worden aangenomen. Maar als ze zich voordoen, dan moet de rechter ‘verantwoordelijkheid’ tonen – niet in de (juridische, ambtelijke) zin van ‘ter verantwoording roepen’ omdat je je niet aan een regel hebt gehouden, of omdat een ongewenst gevolg niet is voorkomen, maar als kenmerk van een vrije daad. Met dat soort vrije daden geven rechters in samenspel met de wetgever en de uitvoerende macht vorm aan de toekomst van de democratische rechtsstaat.*28 Het Leeuwarder arrest heeft in het collectieve geweten van rechters gegrift dat zij zich ervoor moeten blijven inspannen recht te doen aan de bijzonderheden van het geval. En dat er soms gevallen zijn, waarin zij hun geweten moeten laten spreken.

J. Chorus, ‘Het geweten van de strafrechter’, in: D. Aben et al., Pardon, is dat zo? (Haentjensbundel/Prinsengrachtreeks), Nijmegen: Ars Aequi Libri 2014.

H.L.C. Hermans, Om des gewetens wille. De geschiedenis van een arrest in oorlogstijd, Leeuwarden: Friese Pers Boekerij 2003 wijst erop dat na de zitting van het hof op 11 februari 1943 een van de raadsheren aanwezig was bij een vergadering van presidenten, vicepresidenten en officieren van justitie over Kamp Erika te Ommen.

P. Hadot, Philosophy as a way of life, Oxford: Blackwell 1995, hfd. 3 en 4; M.C. Nussbaum, The therapy of desire, Princeton (NJ): Princeton University Press 1994.

Nussbaum, a.w., p. 339, met verwijzing naar Epictetus en naar Seneca, Brieven aan Lucilius, Baarn: Ambo 1990, brief 95.12. Hadot, a.w., p. 130.

Seneca, brief 41, o.m. aangehaald in M. Karskens, ‘Het geweten als innerlijke instantie en als privézaak’, in: J. van Vugt (red.), De actualiteit van het geweten, Budel: Damon 2003.

Aangehaald in Ph. Blom, Het verdorven genootschap, Amsterdam: De Bezige Bij 2011, p. 267.

I. Kant, Metaphysik der Sitten, VI: 418-439. Zie ook A. Noordraven, Kants morele ontologie (diss. Rotterdam), 2005.

G.E. Moore, Principia ethica, Cambridge: Cambridge University Press 1903.

Zie bijv. de protestantse studie van W.J. Aalders, Het geweten, Groningen/Batavia: J.B. Wolters 1935.

H. Arendt, Eichmann in Jerusalem, New York/London: Penguin Books 1992, p. 127; hij kreeg dertien jaar gevangenisstraf en werd in 1965 vrijgelaten.

S. Bakewell, At the existentialist café, New York: Other Press 2016, p. 156-157.

C.J.M. Schuyt, Recht, orde en burgerlijke ongehoorzaamheid (diss. Leiden), Rotterdam: Universitaire Pers Rotterdam 1972.

A. Raine, Het gewelddadige brein, Amsterdam: Balans 2013, p. 154 en R.D. Hare, Without conscience. The disturbing world of psychopaths amongst us, New York: Pocket Books 1993.

S. Baron-Cohen, Nul empathie, Amsterdam: Uitgeverij Nieuwezijds 2012.

G. Agamben, Profanaties, Amsterdam: Boom 2015 (2005).

Y. Buruma, Wat is een goede rechter? Een mentaliteitsgeschiedenis 1900–2020 (oratie Nijmegen), 2016, https://issuu.com/radbouduniversiteit/docs/wat_is_een_goede_rechter.

S. Zizek, Antigone, New York: Bloomsbury 2016, p. 30.

F. Fukuyama, Political order and political decay, New York: Farrar, Straus and Giroux 2014.

T. Bingham, The Rule of Law, London: Allen Lane 2004, p. 4 – het belang van het verschil tussen het abstracte en het concrete ontleent hij aan Dicey.

Dissenting opinion Judge Kovler joined by Judge Steiner in EHRM 26 februari 2009, nr. 29492/05 (Kudeshkina/Russia).

European Network of Councils for the Judiciary, Independence, accountability and quality of the judiciary (ENCJ Report 2016–2017).

H. Tjeenk Willink, toespraak op het symposium ‘Toegang tot de rechter’, in: C.B. Bavinck et al. (red.), Toegang tot de rechter. Het symposium ter gelegenheid van het afscheid van Geert Corstens als president van de Hoge Raad gebundeld, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2015; K. de Vries, ‘De brave rechter. Zijn er nog rechters in Den Haag?’, NJB 2017/360.

M. Emants, ‘Pathologie in de literatuur’, opgenomen in J. Zwagerman, De Nederlandse en Vlaamse literatuur vanaf 1880 in 200 essays, Amsterdam: Prometheus 2008, p. 39.

HR 19 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3185; HR 14 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:220, NJB 2017/259, m.nt. E.J. Dommering (Mein Kampf); HR 1 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2454, NJB 2017/84, m.nt. B.F. Keulen.

A. Barak, The judge in a democracy, Princeton (NJ): Princeton University Press 2006, hfd. 15.

Aldus resp. Losecaat Vermeer en Cleveringa op 11 en 12 november 1943, opgenomen in D. Venema, L. de Groot-van Leeuwen & Th. Mertens (red.), Onder de huidige omstandigheden. De Hoge Raad en het Toetsingsarrest 1942, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2008, p. 84-85.

Vgl. Chorus, a.w.

Geïnspireerd door het onderscheid gebeurtenissenpolitiek-regelpolitiek in L. van Middelaar, De nieuwe politiek van Europa, Groningen: Historische Uitgeverij 2017.

Top