02 2018

Korošec in de psychiatrie

De verhouding tussen rechter en medisch deskundige staat centraal in het Straatsburgse arrest Korošec. Telkens wanneer aan het deskundigenoordeel veel gewicht toekomt bij de rechterlijke besluitvorming, is oplettendheid geboden; met name de onafhankelijkheid van de adviseur is daarbij cruciaal. In de dwangpsychiatrie bestaat een onophoudelijke stroom zaken waarin de rechter op basis van een medisch-deskundig advies beslist. In onderstaande bijdrage behandelt de auteur de vraag of het Korošec-arrest hier van belang is.

1. Verplichte behoedzaamheid voor de rechter bij een kennisachterstand, ook in de dwangpsychiatrie

Uit het in 2015 door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) gewezen arrest Korošec*1volgt dat de rechter een hem door een deskundige aangereikt advies moet wantrouwen als er over de conclusies van de expert onvoldoende debat mogelijk is geweest en/of de schijn bestaat dat de deskundige niet geheel vrij stond in zijn advisering. Achterliggend thema bij zo’n zaak als deze is mede de ‘ondeskundigheid’ van de rechter op een terrein waar hij desondanks tot een oordeel wordt geroepen. Dit laat zich sterk gevoelen in medische zaken. De jurist moet het rapport van een deskundige beoordelen en op waarde schatten, maar als hij hiertoe volledig in staat zou zijn, had hij het sowieso zonder de bijstand van de deskundige kunnen stellen. Dit fenomeen wordt door juristen ook wel aangeduid als de ‘kennisparadox’.*2 Als de rechter behoort te onderkennen dat het aan onafhankelijke expertise ontbreekt, is er iets mis op het vlak van de equality of arms en moet hij het initiatief nemen voor verbetering en/of aanvulling.

De machtigingsprocedure biedt afdoende wettelijke kaders om te voldoen aan de eisen die het EVRM stelt; dit ligt anders bij de klachtenprocedure.

De rechter die beslissingen neemt inzake psychiatrische gedwongen zorg (opneming, dwangbehandeling) dient er eigener beweging op toe te zien dat de wet wordt nageleefd en conform het EVRM wordt gehandeld. Deze ambtshalve inzet vloeit voort uit de ratio van de verplichte inschakeling van de rechter als het gaat om dwangzorg, te weten: de wenselijkheid van preventieve externe toetsing van het openbaar bestuur bij de toepassing van deze ingrijpende interventies jegens een in een kwetsbare positie verkerende persoon.*3 Er is aanleiding om te onderzoeken of het arrest Korošec wellicht implicaties heeft voor de procedures in het kader van de Wet Bopz en (vanaf 2010) haar opvolger de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg (Wvggz).*4 In het navolgende wordt geconcludeerd dat de machtigingsprocedure afdoende wettelijke kaders biedt om te voldoen aan de eisen die het EVRM stelt; in de zijlijn wordt vastgesteld dat dit anders ligt bij de klachtenprocedure.

2. Art. 5 en 6 EVRM: een Siamese tweeling

Vooraf nog een opmerking over het gegeven dat de Nederlandse machtigingsprocedures (zij vormen de bulk van de rechtszaken in de dwangpsychiatrie) moeten worden beoordeeld aan de hand van art. 5 EVRM (opschrift: ‘Recht op vrijheid en veiligheid’), terwijl de toets voor uitkeringszaken als die van Korošec gevonden wordt in art. 6 EVRM (opschrift: ‘Recht op een eerlijk proces’). Normen die zijn ontwikkeld voor een fair trial, doen zich ook gelden in rechtszaken waarin de persoonlijke vrijheid centraal staat. Als het gaat om een eerlijk proces betreffende maatregelen aangaande psychiatrische patiënten, vormen art. 5 en 6 EVRM in verband hiermee als het ware een Siamese tweeling. Dit volgt onder andere uit het arrest Shtukaturov,*5 waarin het hof overwoog dat het ervan uitgaat dat de procedurele waarborgen van art. 5 lid 1 en 4 EVRM in grote lijnen identiek zijn aan die van art. 6 EVRM (In most of the previous cases before the Court involving ‘persons of unsound mind’, the domestic proceedings concerned their detention and were thus examined under Article 5 of the Convention. However, the Court has consistently held that the ‘procedural’ guarantees under Article 5 §§ 1 and 4 are broadly similar to those under Article 6 § 1 of the Convention).*6

3. Korošec-arrest: bestuursrechtelijk Nederland opgeschud

Het Sloveense geschil ging over de hoogte van een thuiszorgvergoeding ten behoeve van Korošec in verband met ziekte. Voor de beslissing van het door de overheid aangestuurde uitkeringsorgaan was de inbreng van medici die onder de vleugels van dit orgaan opereerden bepalend. De nationale rechter vond het niet nodig méér expertise in te winnen. Het EHRM oordeelde dat de equality of arms in een rechtszaak kan zijn geschonden als er onvoldoende mogelijkheid is geweest een eerder aan het bestuursorgaan uitgebracht deskundigenadvies toen en nadien bij de rechter te weerspreken; dat was hier het geval. Het arrest onderstreept nog eens dat in een rechtszaak een partij als volwaardige procespartij dient te kunnen optreden en daarom de gelegenheid en mogelijkheid moet hebben om een medisch oordeel te betwisten als dat doorslaggevend is voor de besluitvorming. De les van het arrest Korošec is ook dat objectief gerechtvaardigde twijfel bij de onpartijdigheid van een in de voorfase optredende deskundige de rechterlijke procedure besmet. De rechter moet, wil het een eerlijk proces zijn, bij schijn van partijdigheid van een deskundige remediërende maatregelen nemen.

Korošec heeft een kleine storm in bestuursrechtelijk Nederland teweeg gebracht, omdat ook in ons land de eigen deskundige van het bestuursorgaan vaak een beslissende wending aan de besluitvorming geeft.

Korošec heeft een kleine storm in bestuursrechtelijk Nederland teweeg gebracht, omdat ook in ons land de eigen deskundige van het bestuursorgaan vaak een beslissende wending aan de besluitvorming geeft.*7 Als het evenwicht is komen te ontbreken, is het aan de rechter om herstelmaatregelen te nemen, bijvoorbeeld door zelf een deskundige te benoemen. Bij een uitdrukkelijk verzoek van de burger om daartoe over te gaan, rust in geval van afwijzing op de rechter een zware motiveringsplicht, zo hebben Raad van State en Centrale Raad van Beroep als les getrokken uit de Straatsburgse jurisprudentie.*8

4. Het Korošec-arrest nader beschouwd

Het hof stelt voorop dat de wijze waarop in een rechtszaak bewijs wordt verzameld en beoordeeld, niet door het EVRM wordt geregeld; dit is een nationale kwestie. Maar het beginsel van equality of arms vereist dat iedere partij een redelijke mogelijkheid heeft zijn zaak naar voren te brengen onder omstandigheden die haar niet in een substantieel nadeliger positie doen verkeren dan de wederpartij. Het hof overweegt vervolgens dat het eerder al eens heeft geoordeeld dat de opinie van een medisch deskundige, nu deze doorgaans valt buiten de expertise van de rechter, waarschijnlijk een overwegende invloed heeft op de beoordeling van de feiten en daarmee een essentieel onderdeel van het bewijs vormt. 

Een gebrek aan neutraliteit van de benoemde deskundige kan onder omstandigheden leiden tot een inbreuk op het beginsel van equality of arms.

Een gebrek aan neutraliteit van de benoemde deskundige kan onder omstandigheden leiden tot een inbreuk op het beginsel van equality of arms (par. 47: The Court also reiterates that it has already held that an opinion of a medical expert, as it falls outside the probable area of expertise of judges, is likely to have a preponderant influence on the assessment of the facts and to be considered as an essential piece of evidence [waarbij het hof onder andere verwijst naar het arrest Mantovanelli]*9; par. 48: In this connection, the Court reiterates that it has recognised in its case-law that a lack of neutrality on the part of an appointed expert may in certain circumstances give rise to a breach of the principle of equality of arms [waarbij het hof onder andere verwijst naar het arrest Sara Lind Eggertsdóttir]*10).

Om uit te maken of in een concreet geval al dan niet sprake is van een schending van het beginsel van equality of arms zijn voor het hof drie factoren van belang: (1) de aard van de aan de deskundige opgedragen taak, (2) de positie van de deskundige in de hiërarchie ten opzichte van het bestuursorgaan en (3) de rol van de deskundige in de procedure en dan met name het gewicht dat aan diens bevindingen wordt toegekend door de rechter (par. 52: The Court reiterates that in Sara Lind Eggertsdóttir (...) it found a violation of Article 6 § 1 on account of non-compliance with the principle of equality of arms by taking into account three factors: (1) the nature of the task entrusted to the experts; (2) the experts’ position within the hierarchy of the opposing party; and (3) their role in the proceedings, in particular the weight attached by the court to their opinions).

In casu stelt het hof vast dat de betrokken medische deskundigen afhankelijk waren van het betreffende bestuursorgaan nu zij door die instantie benoemd werden; dit kon Korošec reden tot verdenking geven (subjectief vermoeden) dat de commissieleden niet onpartijdig zouden zijn. Vervolgens gaat het hof in verband met factor 3 (de betekenis van de inbreng van de deskundige in de procedure) na of de procedurele ongelijkheid in de voorfase, nadien door de rechters was gecompenseerd; dat blijkt niet het geval. Korošec heeft niet voldoende gelegenheid gehad om de bevindingen van de experts te weerspreken, aangezien de diverse rechterlijke instanties zijn verzoek tot benoeming van een onafhankelijke medische deskundige hebben afgewezen. Bovendien baseerden deze rechters hun uitspraak in beslissende mate op deze bevindingen, nu zij zelf niet over de benodigde medische expertise beschikten: het advies van de deskundigen bepaalde de uitkomst. Dat klager als getuige werd gehoord en dat ook ander bewijsmateriaal (dossierstukken) werd betrokken, maakt niet dat de procedure voldeed aan de eisen van het EVRM. Het hof oordeelt dat er schending van het beginsel van equality of arms was.

5. Deskundigenadvies in Bopz- en Wvggz-machtigingsprocedures

De procesinleiding door de officier van justitie behelst – kort gezegd – het verzoek aan de rechter om fiat te verlenen voor het eventueel toepassen van dwang om noodzakelijk te achten psychiatrische zorg aan de betrokken patiënt te verlenen. Dat verzoek wordt onderbouwd door een medische verklaring en (meestal) een behandelingsplan (zorgplan).

Het zorgplan wordt vastgesteld door de daartoe aangewezen zorgverantwoordelijke; het vermeldt onder meer de diagnose die de behandelaar heeft gesteld en de zorg die noodzakelijk wordt geacht om het uit de geestesstoornis voortvloeiende nadeel (gevaar) weg te nemen.

De door een specialist opgestelde medische verklaring is het eigenlijke deskundigenadvies. De verklaring vermeldt onderzoeksbevindingen inzake de symptomen en de psychische stoornis van betrokkene, en het causaal verband tussen die stoornis en het gevreesde ernstig nadeel. Voorts bevat de verklaring een oordeel van de psychiater over de zorg die noodzakelijk wordt geacht om het ernstig nadeel weg te nemen.

Korošec in de psychiatrie

In ‘normale’ procedures geldt dat de rechter een keuze maakt om al dan niet een deskundigenbericht in te winnen; waar het gaat om de totstandkoming van een rechterlijke machtiging daarentegen is zo’n bericht verplicht.

De medische verklaring is te kwalificeren als een deskundigenbericht (advies van een expert), zoals dat in civiele rechtszaken geregeld een rol speelt. In ‘normale’ procedures geldt dat de rechter een keuze maakt om al dan niet een deskundigenbericht in te winnen; waar het gaat om de totstandkoming van een rechterlijke machtiging daarentegen is zo’n bericht verplicht.*11 In ‘normale’ procedures ook zal de rechter zelf aandacht besteden aan de keuze van de deskundige (in het bijzonder als het gaat om diens expertise en onafhankelijkheid) en de aan hem voor te leggen vraagstelling; dat rechtvaardigt dat na rapportage het volgen van de bevindingen van de deskundige weinig motivering behoeft.*12 In de machtigingsprocedure echter bepaalt een ander dan de rechter wie het onderzoek instelt.*13 Krachtens wetsbepaling dient de opsteller van de medische verklaring onafhankelijk te zijn; op dit aspect wordt hierna nader ingegaan. Uit de wet volgt zonder meer de vraagstelling van het deskundigenonderzoek,*14die behoeft geen nadere omschrijving.*15

In procedures pleegt onderscheid te worden gemaakt tussen de door de rechter benoemde expert en de partijdeskundige; de inbreng van de laatste wordt omzichtiger benaderd vanwege de te vermoeden partijdigheid. Hoewel in de machtigingsprocedure de verzoekende partij (het openbaar ministerie) de medische verklaring overlegt,*16 is gelet op het vorenstaande deze verklaring niet zonder meer vergelijkbaar met het rapport van een partijdeskundige; de hybride status ervan geeft het stuk bepaald meerwaarde.

6. Korošec toegepast op de machtigingsprocedure

Het EHRM overweegt in Korošec dat de opinie van een medisch deskundige, nu deze doorgaans valt buiten de expertise van de rechter, waarschijnlijk een overwegende invloed heeft op de beoordeling van de feiten en daarmee een essentieel onderdeel van het bewijs vormt. Het behoeft geen toelichting dat zeker ook in machtigingsprocedures de medische verklaring (ondersteund door de inhoud van het behandelingsplan) is likely to have a preponderant influence on the assessment of the facts and to be considered as an essential piece of evidence

Het door het hof genoemde gezichtspunt 3. knippert hier waarschuwend oranje.

Als de deskundige niet onpartijdig is, kan dat in zo’n geval van overwegende invloed leiden tot een inbreuk op het beginsel van equality of arms. Het gezichtspunt 1. dat het EHRM in dit verband noemt, de aard van de taak van de deskundige, is in machtigingszaken minder relevant, omdat de vraagstelling uit de wet voortvloeit en daarmee steevast is gegeven. Gezichtspunt 2., de hiërarchische plaats van de deskundige ten opzichte van de wederpartij van de klager, laat zich breder vertalen als eis dat de medisch deskundige zich in een zodanige positie bevindt dat hij in vrijheid zijn conclusies kan trekken en een advies uitbrengen. Die deskundige moet, anders gezegd, wat betreft de advisering onafhankelijk zijn. Wanneer die onafhankelijkheid onvoldoende is gewaarborgd, leidt gezichtspunt 2. tot – in termen van art. 5 EVRM geformuleerd – een detentie die niet lawful is.

7. Onafhankelijkheid (en stelplicht)

Het EHRM heeft in het kader van art. 5 EVRM in een aantal arresten nader omlijnd welke eisen het Europees Verdrag stelt wat betreft de geneeskundige inbreng bij de ‘detentie’ van psychiatrische patiënten. Onafhankelijkheid en deskundigheid van de arts staan daarbij centraal. In het arrest Varbanov van oktober 2000*17 heeft het hof zijn gevestigde rechtspraak herhaald, volgens welke een individu niet kan worden beschouwd als geestelijk gestoord en van zijn vrijheid worden beroofd, tenzij aan drie minimumvoorwaarden wordt voldaan. Ten eerste moet op betrouwbare wijze zijn vastgesteld dat betrokkene geestelijk gestoord is. Ten tweede moet de gestoordheid zodanig zijn dat gedwongen opsluiting gerechtvaardigd is. En ten derde hangt de geldigheid van voortgezette opsluiting af van het voortduren van de stoornis (par. 45: The Court recalls its established case-law according to which an individual cannot be considered to be of ‘unsound mind’ and deprived of his liberty unless the following three minimum conditions are satisfied: firstly, he must reliably be shown to be of unsound mind; secondly, the mental disorder must be of a kind or degree warranting compulsory confinement; thirdly, the validity of continued confinement depends upon the persistence of such a disorder).

Bij deze overwegingen verwees het hof onder andere naar zijn ‘standaardarrest’ Winterwerp uit 1979*18van welke uitspraak de volgende overweging de kern vormt:

In the Court’s opinion, except in emergency cases, the individual concerned should not be deprived of his liberty unless he has been reliably shown to be of ‘unsound mind’. The very nature of what has to be established (...) – that is, a true mental disorder – calls for objective medical expertise. Further, the mental disorder must be of a kind or degree warranting compulsory confinement. What is more, the validity of continued confinement depends upon the persistence of such a disorder.

Het vereiste objective medical expertise heeft twee aspecten: objectiviteit en expertise.*19

De expertise betreft de deskundigheid van de arts juist als het gaat om geestesstoornissen. De deskundige waar het Europese hof het oog op heeft, is in Nederland de specialistisch arts die aangeduid pleegt te worden als psychiater;*20 wat betreft de psychogeriatrie en de verstandelijk gehandicaptenzorg erkent de wet ook andere specialisten.*21

De objectiviteit heeft vooral betrekking op het niet-geïnvolveerd zijn met de patiënt en zijn situatie. Als een arts te zeer is betrokken, wordt hij geacht niet in objectiviteit een geneeskundig oordeel te kunnen geven. Art. 5 Wet Bopz schrijft voor dat de adviserend deskundige niet bij de behandeling betrokken mag zijn. De Hoge Raad heeft daarover als vuistregel geformuleerd*22 dat tussen het laatste behandelcontact met de patiënt en het opstellen van de verklaring minimaal een jaar moet zijn verlopen, wil de betreffende psychiater als ‘onafhankelijk’ kunnen worden aangemerkt. Slechts in bijzondere (nader te motiveren) gevallen kan een kortere termijn gelden; soms (na een zeer intensieve behandelrelatie) moet een langere termijn worden aangehouden.*23 De Wvggz heeft in art. 5:7 deze genuanceerde vuistregel helaas verstard tot het stellen van de volgende voorwaarde: 

hij heeft minimaal één jaar geen zorg verleend aan betrokkene

Een kleine uitbreiding daarentegen houdt in dat in hetzelfde art. 5:7 Wvggz als tweede voorwaarde is gesteld: 

hij functioneert onafhankelijk ten opzichte van de zorgaanbieder

Dat klinkt als de arresten Eggertsdóttir en Korošec. Deze aanvulling op het punt van onafhankelijkheid is als volgt toegelicht:*24

De zorgaanbieder moet er wel voor zorgen dat de arts in de uitoefening van zijn functie ten behoeve van deze wet onafhankelijk kan functioneren. Zo dient de zorgaanbieder zich ter zake te onthouden van het geven van aanwijzingen. De omstandigheid dat de arts daarbij in dienst is van de zorgaanbieder hoeft hieraan niet in de weg te staan.

Tot slot nog iets over de stelplicht.

Uit onder meer het EHRM-arrest Spycher*25 kan worden geconcludeerd dat er door de zich bezwaard voelende partij concrete gronden moeten worden aangevoerd waaruit blijkt dat er sprake is van onvoldoende onafhankelijkheid en onpartijdigheid aan de zijde van de deskundige. De Hoge Raad wil hierin wel eens ruimer zijn. In het arrest Hallmark*26 bijvoorbeeld is verwoord dat van een partij niet kan worden verlangd dat deze aangeeft welk deel van een deskundigenadvies precies van partijdigheid getuigt. Om dat te kunnen aangeven zal die partij zélf deskundigheid moeten hebben. De Hoge Raad maakt in dit arrest kenbaar dat bij een objectief gerechtvaardigde vrees voor partijdigheid de rechter moet onderzoeken of deze twijfel gerechtvaardigd is, alvorens (onderdelen van) het deskundigenrapport aan zijn oordeel ten grondslag te leggen.

Een Bopz-uitspraak van de Hoge Raad uit maart 2015*27 houdt de rechter voor dat bij het beoordelen van een verzoek om contra-expertise, het niet aangaat om van (de advocaat van) betrokkene te vergen dat hij precies aangeeft waar hem de schoen wringt. Voldoende is dat uit het verzoek duidelijk wordt waarom de conclusies in de medische verklaring door (de advocaat van) betrokkene in twijfel worden getrokken en waarop het tegenonderzoek zich zou moeten richten. Betrokkene behoeft geen feiten of omstandigheden te stellen waaruit kan volgen dat een andere psychiater tot een andere diagnose zou komen. Over de daarvoor vereiste deskundigheid kunnen betrokkene en zijn advocaat niet geacht worden te beschikken.*28

8. Conclusie: de machtigingsprocedure is als zodanig EVRM-proof

Als de rechter in een machtigingsprocedure in het kader van de Wet Bopz of de Wvggz zich slechts baseert op de hem aangereikte medische verklaring, is dat als zodanig niet onverenigbaar met het EVRM.

Uit het voorgaande kan worden geconcludeerd dat als de rechter in een machtigingsprocedure in het kader van de Wet Bopz of (na invoering van de nieuwe wet) de Wvggz zich slechts baseert op de hem aangereikte medische verklaring, dat als zodanig niet onverenigbaar is met het EVRM.*29 De rechter dient er daarbij wél op toe te zien dat het advies is opgemaakt door een waarlijk onafhankelijke deskundige. En voorts geldt dat een onderzoek ten behoeve van de medische verklaring slechts voldoet aan de eisen van objective medical expertise als de patiënt inbreng heeft kunnen hebben in dat psychiatrisch onderzoek.*30 Bij twijfel over het één (onpartijdigheid) of het ander (gemankeerd onderzoek) passen remediërende maatregelen (die meer evenwicht brengen): aanhouding van de beslissing voor een nieuw onderzoek door de ggz dan wel contra-expertise op de voet van art. 8 lid 6 Wet Bopz en het op dit punt gelijkluidende art. 6:1 lid 5 Wvggz. En tot slot volgt uit het vereiste van de equality of arms dat betrokkene op voet van gelijkheid met de dwangtoepassing bepleitende partij (de officier van justitie, soms ook de behandelaar) ten overstaan van de rechter het resultaat van het onderzoek moet kunnen tegenspreken en/of contra-expertise bepleiten. Dat dient – mede in het licht van het arrest Korošec – soms te leiden tot hervatting van het onderzoek of zulke contra-expertise.*31

Een onderzoek ten behoeve van de medische verklaring voldoet slechts aan de eisen van objective medical expertise als de patiënt inbreng heeft kunnen hebben in dat psychiatrisch onderzoek.

9. In de zijlijn de klachtenprocedure

Volgens de Wet Bopz en de Wvggz heeft de patiënt de mogelijkheid om bij een klachtencommissie te klagen over – kort gezegd – de daadwerkelijke behandeling die hij na de rechterlijke machtiging ondervindt. Van de uitspraak van de klachtencommissie kan hij in beroep bij de rechtbank.*32 Anders dan de beslissing tot dwangopneming (die onder art. 5 EVRM valt), geniet de beslissing tot en uitvoering van dwangbehandeling en dergelijke in beginsel slechts de ‘bescherming’ van art. 8 EVRM (recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven) en onder omstandigheden art. 3 (verbod van foltering). Maar de rechterlijke klachtprocedure in vervolg op zo’n art. 8-beslissing is weer wel onder art. 6 EVRM te brengen. Zulke klachtzaken komen overigens betrekkelijk weinig voor. Aan de gedwongen zorg waartegen de patiënt in een dergelijke procedure bezwaar aantekent, ligt een besluit van de behandelaar ten grondslag. Deze kan uiteraard niet worden aangemerkt als ‘onafhankelijk’ deskundige. Er komen vóórdat de zaak bij de rechter ligt nog wel andere artsen aan te pas (onder de Wet Bopz wordt veelal een second opinion ingewonnen, onder de Wvggz ziet de initiële medische verklaring ook reeds op de dwangbehandeling; een psychiater is altijd lid van de klachtencommissie), maar strikt genomen staat de rechter in de beroepsprocedure veelal met lege handen: zonder het alsnog inwinnen van een onafhankelijk deskundig advies kan hij bezwaarlijk de medische beslissing van de behandelaar intact laten of vernietigen. Dit moge de les zijn uit het Korošec-arrest. Dat in de praktijk van de klachtprocedures door de rechter lang niet altijd een onafhankelijk deskundige wordt geraadpleegd, geeft te denken. Het door rechters op dit vlak veelal aan de dag gelegd pragmatisme zou, strikt genomen, moeten wijken voor een benadering à la Korošec.

EHRM 8 oktober 2015, ECLI:CE:ECHR:2015:1008JUD007721212, o.a. gepubliceerd in AB 2016/167

Zie daarover ook R. Giard & H. Merckelbach, ‘De ene deskundige is de andere niet. Hoe de rechter empirisch gefundeerd bewijs kan waarderen’, NJB 2018, p. 181-188

Zie mijn Doen en laten in de Bopz-machtigingsprocedure (diss. Groningen), Den Haag: Koninklijke Vermande 2003, p. 63-98.

Hier wordt, ter vereenvoudiging, geen aandacht besteed aan de ontwerpen van de verwante nieuwe regelingen Wet zorg en dwang (Wzd) en Wet forensische zorg (Wfz). Hoezeer ook de verhouding rechter/deskundige in al deze regelingen een belangrijke overeenkomst vertoont, zijn de laatstgenoemde twee wetten op detailniveau te afwijkend om ze hier over één kam te scheren; de wat betreft de omgang met gedragsdeskundige rapportage gemaakte opmerkingen zijn evenwel gelijkelijk van toepassing.

EHRM 27 maart 2008, ECLI:CE:ECHR:2008:0327, «BJ» 2008/41, m.nt. K. Blankman en W. Dijkers

Vgl. ook HR 8 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1138, «JVggz» 2014/4, m.nt. F.L.G. Geisel: “Het vereiste (...) dat de psychiater die de geneeskundige verklaring afgeeft, niet bij de behandeling betrokken was, strekt immers mede ertoe te waarborgen dat hij als onafhankelijk psychiater de rechter in staat stelt op het verzoek te beslissen in een procedure die als geheel voldoet aan het vereiste van een eerlijk proces in de zin van art. 6 lid 1 EVRM."

Zie (met verdere literatuurverwijzingen) daarover o.a. G. de Groot, ‘Deskundigenbewijs in het bestuursrecht na het Korošec-arrest’, NJB 2017, p. 581-588; P. Lemmens, ‘De deskundige, het bestuur, de rechter en het recht van de partijen op een eerlijk proces’, NJB 2017, p. 574-580 en concl. plv. P-G Langemeijer (ECLI:NL:PHR:2017:916) voor de Bopz-zaak HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2383.

Het arrest is door de hoogste bestuursrechters ‘vertaald’ in ABRvS 30 juni 2017, ECLI:NL:RvS:2017:1674 en CRvB 30 juni 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:2226.

EHRM 18 maart 1997, ECLI:NL:XX:1997:AD4449, NJ 1998/278, m.nt. H.J. Snijders.

EHRM 5 juli 2007, ECLI:NL:XX:2007:BB5086, NJ 2010/323, m.nt. E.A. Alkema

Zie voor de Wet Bopz m.n. art. 5 en 14a; zie voor de Wvggz art. 5:7 e.v

Zie R.H. de Bock, Tussen waarheid en onzekerheid. Over het vaststellen van feiten in de civiele procedure (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 2011, p. 310-335.

In de Wvggz schrijft art. 5:8 voor dat de geneesheer-directeur voor een medische verklaring zorgt; in de Wet Bopz is dat evenzogoed gegeven, maar diffuus geregeld.

Zie voor de Wet Bopz m.n. art. 5 lid 1 en 14a lid 4; zie voor de Wvggz art. 5:9.

Art. 5:9 Wvggz: vermeld worden symptomen en diagnose, de relatie tussen stoornis en veroorzaking van ernstig nadeel (gevaar), alsmede de zorg die noodzakelijk is om dit nadeel weg te nemen.

Zie m.n. art. 5 lid 1 en 14a lid 4 Wet Bopz; art. 5:17 lid 3 Wvggz.

EHRM 5 oktober 2000, ECLI:NL:XX:2000:AS7846, «BJ» 2001/36, m.nt. WD.

EHRM 24 oktober 1979, ECLI:NL:XX:1979:AC6700, NJ 1980/114, m.nt. EAA, par. 39.

Zie omtrent de EVRM-eis van objective medical expertise uitgebreid de concl. A-G Langemeijer (ECLI:NL:PHR:2013:950) voor HR 8 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1138, «JVggz» 2014/4, m.nt. F.L.G. Geisel.

Art. 5 Wet Bopz en art. 5:8 Wvggz.

Specialist ouderengeneeskunde resp. arts voor verstandelijk gehandicapten (AVG). Zie art. 1 lid 6 Wet Bopz; vgl. art. 26 lid 5 Wzd.

HR 16 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK0342, «JVggz» 2009/47, m.nt. W. Dijkers, NJ 2009/518.

Zie HR 8 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1138, «JVggz» 2014/4, m.nt. F.L.G. Geisel.

Kamerstukken II 2013/14, 32399, 10 (nota van wijziging), p. 86. Verwezen wordt hierbij naar HR 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP5617, «JVggz» 2011/17. Het EHRM heeft reeds in het arrest Nakach (EHRM 6 januari 2005, ECLI:NL:XX:2005:BM8488, NJ 2010/322, m.nt. EAA) uitgesproken dat geraadpleegde deskundigen die zijn verbonden aan de instelling waar de patiënt verblijft, niet om die reden moeten worden beschouwd als ‘tegenstander’ in de procedure. Vgl. concl. A-G Langemeijer (ECLI:NL:PHR:2011:BP5617) voor HR 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP5617, «JVggz» 2011/17. Wanneer n.a.v. de geciteerde nota van wijziging vanuit de Kamer een vraagteken wordt geplaatst bij het geaccepteerd worden van een dienstbetrekking, schrijft de regering: “Wanneer de onafhankelijke arts niet in dienst zou mogen zijn bij dezelfde instelling, kan dat ertoe leiden dat er veel gereisd moet gaan worden. De tijd die gereisd wordt, is tijd die niet aan de behandeling van cliënten kan worden besteed. Dat is onwenselijk” (Kamerstukken II 2015/16, 32399, 24 (nota n.a.v. het nader verslag), p. 26-27).

EHRM 17 november 2015, ECLI:CE:ECHR:2015:1117DEC002627512, «EHRC» 2016/47.

HR 2 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1067, NJ 2014/310, m.nt. Red. (handelszaak).

HR 6 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:528, «JVggz» 2015/11, m.nt. Red.

Vgl. concl. A-G Langemeijer (ECLI:NL:PHR:2005:AS5978) sub 2.18 voor HR 29 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5978, «BJ» 2005/14, m.nt. WD, NJ 2007/153, m.nt. J. Legemaate; Langemeijer merkt op dat hier de equality of arms speelt, waarbij hij verwijst naar het arrest Montovanelli, EHRM 18 maart 1997, ECLI:NL:XX:1997:AD4449, NJ 1998/278, m.nt. HJS.

Tot dezelfde conclusie komt plv. P-G Langemeijer in ECLI:NL:PHR:2017:916.

In HR 6 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2766, k«BJ» 1998, 60, m.nt. WD, NJ 1999/103 is aanvaard dat in het geval dat betrokkene niet of onvoldoende wil meewerken aan een psychiatrisch onderzoek, een machtiging mag worden gegrond op een geneeskundige verklaring die louter of in overwegende mate is gebaseerd op dossiergegevens, observaties en/of verklaringen van anderen. Vereist is wél dat de rechter vaststelt dat de verklarend arts redelijkerwijs heeft gedaan wat van hem verwacht kon worden om een onderzoek waarbij de psychiater de betrokkene in een direct contact spreekt en observeert te doen plaatsvinden. De rechter zélf moet bovendien extra goed nagaan of ondanks dat een direct contact en observatie niet of slechts in beperkte mate mogelijk was, voldoende is komen vast te staan dat aan de eisen voor dwangopneming wordt voldaan.

In HR 29 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5978, «BJ» 2005/14, m.nt. WD, NJ 2007/153, m.nt. J. Legemaate, is geformuleerd dat een verzoek om tegenonderzoek slechts gemotiveerd kan worden afgewezen. De eisen die aan de redengeving van de afwijzing worden gesteld hangen af van de omstandigheden van het geval, “waarbij met name van belang is op welke punten het verzochte nadere onderzoek zich volgens de betrokkene zou moeten richten, en de mate waarin de rechter uit de bij het verzoek tot het verlenen van de machtiging overgelegde geneeskundige verklaring en de overige stukken reeds duidelijkheid heeft verkregen omtrent de door hem te beslissen punten”, aldus de Hoge Raad. Het eerste gezichtspunt (waar zou het onderzoek zich op moeten richten?) betreft de gronden die betrokkene aandraagt voor zijn verzoek om contra-expertise. Het tweede gezichtspunt is of de rechter eigenlijk al voldoende weet om te kunnen beslissen.

Art. 41 e.v. Wet Bopz; art. 10:1 e.v. Wvggz.

Top